La Dirección General de Empleo ha mostrado sin ambages y citándole expresamente, que no le gusta el IV Acuerdo Marco, y citó el acuerdo anterior, que también fue denunciado.
Empieza con advertir que el artículo primero de su último párrafo, pretende ser convenio colectivo y de empresa al mismo tiempo. Esto conculca según la DGE, según el artículo 87 del Estatuto de los Trabajadores, y además advierte que la redacción dada al IV Acuerdo Marco trata claramente de eludir las previsiones sobre prioridad aplicativa del convenio de empresa, es decir, que pretende eludir a la norma.
La DGE echa en falta el anexo en el cual se pormenorizan las tareas que caen dentro de este ámbito. La segunda parte del requerimiento de subsanación se refiere a que Anesco no tiene, según la DGE, facultades para establecer un ámbito de aplicación del convenio que alcance a empresas no estibadoras, diciendo que la reiterada doctrina del Tribunal Supremo dice que el ámbito de la aplicación de un convenio está limitada por la real representatividad de los negociadores que lo ostentan.
Por otro lado, apunta a que el acuerdo se extralimita al dejar en manos de la Comisión paritaria sectorial estatal las tareas tradicionalmente portuarias, que incluye este Acuerdo Marco, y que además pondrían ser variadas con posterioridad al registro y publicación en el BOE del acuerdo, y podrían ser variadas a posteriori, lo cual violentaría el precepto legal.
Por último, advierte que Anesco no ostenta ninguna representación de las sociedades estatales de estiba y que deben ser excluidas del mismo.
El apartado tercero del escrito de subsanación hace hincapié en otra faceta que establece el acuerdo, en cuanto a que las empresas integrantes en Anesco y las adheridas al convenio, se obligan a realizar con estibadores portuarios se obligan a realizar con estibadores portuarios de relación laboral común o especial la totalidad de las actividades incluidas en el ámbito funcional del presente convenio y las que, en su caso, acuerde la Comisión Paritaria Sectorial Estatal.
La DGE vuelve a atacar, diciendo que lo anterior supone la total indefinición e indeterminación del ámbito funcional del convenio. Y su definitiva concreción se hará después de registrado y publicado el Acuerdo por la Comisión Paritaria, lo cual sobrepasa el ámbito de competencias de este tipo de Comisiones que, según abundante jurisprudencia, tienen limitadas sus facultades a las de administración del convenio y no tienen, en ningún caso, facultades normativas.
En el apartado cuarto, vuelve a atacar las facultades de la Comisión Paritaria, para la aplicación de los descuelgues y también el presupuesto que contempla realizar jubilaciones obligatorias y prejubilaciones, lo cual ahora está prohibido, según el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores.
También, el escrito remite la denuncia realizada por la Autoridad Portuaria de Cartagena, por no querer ver incluida a la Sociedad Estatal de Estiba allí residenciada.
Por último, advierte que conforme al convenio de colaboración entre el entonces Ministerio de Trabajo e Inmigración y la Comisión Nacional de la Competencia de 25 de enero de 2010, se ha solicitado por este centro directivo una primera evaluación sobre las cláusulas sobre ámbito personal y funcional acordadas ante la posibilidad de que puedan vulnerar la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia, dándole 10 días hábiles que concluyen la próxima semana, suspendiendo la inscripción del IV Acuerdo Marco.
CARTA DE LA AUTORIDAD PORTUARIA DE CARTAGENA PARA NO INCLUIR A SU SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA
COMUNICACIÓN DE SUBSANACIÓN DEL IV ACUERDO MARCO, COMPLETO
Convenio o Acuerdo: estiba portuaria
Expediente: 99/01/0218/2013
Fecha: 30/09/2013
Asunto: COMUNICACIÓN DE SUBSANACIÓN
Destinatario: NOELIA LAGO TINOCO
Localizador del Trámite: WH18HK86.
Recibido en esta Dirección General, a través del REGCON, el IV Acuerdo para la Regulación de las Relaciones Laborales en el Sector de la Estiba Portuaria (código de convenio nº 99012545011993), a los efectos de registro y publicación previstos en el artículo 90.2 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante E.T.), pasamos a exponerles lo siguiente:
1. En el último párrafo del artículo 1 del convenio –Naturaleza y ámbito territorial-, se establece lo siguiente: “Igualmente, para las actividades incluidas en su ámbito funcional y territorial, el presente convenio tiene carácter de convenio de empresa regulador de tal actividad tanto para las
empresas estibadoras y SAGEP asociadas a ANESCO y aquellas otras empresas o grupos de empresas que se adhieran al mismo de conformidad con la Disposición Adicional Sexta”.
Y en la mencionada Disposición Adicional Sexta (Naturaleza Mixta del convenio colectivo) se dice lo siguiente: “Las empresas estibadoras firmantes o adheridas del presente convenio (por sí mismas o por la representación de Anesco), asumen como propio el presente Acuerdo con el valor de convenio para pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas y productivas de conformidad con lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores (artículo 84.2, penúltimo párrafo) comprometiéndose a no incluir a los trabajadores afectados por el ámbito de aplicación de este Acuerdo en otros Convenios de ámbito de empresa. La adhesión podrá producirse también por acuerdo en los convenios de ámbito inferior, por medio de los grupos de empresas o por empresas individuales. Las SAGEP lo asumen igualmente como convenio de Grupo de Empresas vinculadas por razones organizativas y productivas”.
Y en el penúltimo párrafo del artículo 5 del Acuerdo, se conviene que: De conformidad a lo dispuesto en el artículo 84.2 del Estatuto de l os Trabajadores sobre prioridad aplicativa del convenio de empresa y de los convenios de pluralidad de empresa vinculadas por razones organizativas o productivas, las partes firmantes y las empresas adheridas manifiestan y convienen que dada la adecuación de las plantillas a la actividad de cada empresa, la utilización conjunta de personal y la repercusión de las condiciones de trabajo en el conjunto, el presente Acuerdo tiene, también, la consideración de convenio colectivo para las empresas cuya relación nominal se adjunta como Anexo I que lo han asumido como tal para la regulación de sus funciones de estiba y para las que sucesivamente se adhieran al mismo. En consecuencia se comprometen a no incluir las actividades del ámbito funcional del presente Acuerdo en ningún convenio que negocien en el ámbito de empresa. Asimismo, las organizaciones firmantes se obligan a que los convenios locales de cada puerto tengan ámbito sectorial y de grupo de empresa de las empresas estibadoras y de la OEE que lo asumirán como propio para la actividad de estiba”
En definitiva, que los firmantes del convenio colectivo que nos ocupa pretenden que el mismo sea, a la vez, de sector, de empresa y de grupo de empresas vinculadas por razones organizativas y productivas, lo cual, entre otras muchas razones, no puede ser principalmente porque son distintos los sujetos que tienen legitimación para negociar y acordar un convenio colectivo estatutario cuando se trata de uno de empresa o ámbito inferior, cuando se trata de un convenio para un grupo de empresas o que afecte a una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas en su ámbito de aplicación. o cuando se trata de un convenio de sector, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 87 del E.T.
Las previsiones transcritas del convenio conculcarían, por tanto, las normas de legitimación establecidas en dicho artículo 87 del E.T., además de evidenciar una clara intención de eludir las previsiones sobre prioridad aplicativa del convenio de empresa del artículo 84.2 de esa norma legal estatutaria.
Por otro lado, en el párrafo antes transcrito del artículo 5 se hace referencia a un anexo I que no se acompaña (anexa) con el texto articulado del Acuerdo, por lo que deberían remitirlo a este centro directivo para su registro y publicación o eliminar la referencia a ese anexo que se contiene en el Acuerdo.
2. En el artículo 2.1.2 del Acuerdo –ámbito personal- se pacta que el mismo afecta, como empresas, además de a las estibadoras que realicen las actividades del servicio portuario de manipulación de mercancías, a las empresas (no estibadoras, se entiende) que, bajo cualquier régimen, realicen en el puerto el resto de las actividades indicadas en el artículo 3, siempre que las realicen o deban realizarlas con trabajadores procedentes de las OEE en régimen de relación laboral común o especial.
Así pues, a juicio de esta Dirección General, y como ya ocurrió en un IV Acuerdo anterior que fue denunciado ante la jurisdicción social por este centro directivo, el banco empresarial en la Comisión Negociadora del presente Acuerdo no tiene representatividad real y, por tanto, no está facultado para establecer un ámbito de aplicación del convenio que alcance a empresas no estibadoras, pues ANESCO únicamente representa a las estibadoras y a las denominadas OEES del artículo 2.1.1 del Acuerdo, y es que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que «la libertad, conferida por el artículo 83.1 ET a las partes para establecer el ámbito de aplicación de los convenios, está limitada por la real representatividad que los negociadores ostenten» (por todas, sentencia de 23 junio 1994 [Ar. RJ 19945470] -Recurso de casación nº 3968/1992-, y sentencia de 21 de septiembre de 2006 [Ar. RJ 20068730] –Recurso de casación nº 27/2005- ).
Tampoco representa ANESCO a las denominadas en el artículo 2.1.3 del Acuerdo empresas que “lo asuman como propio en los términos previstos en la Disposición Adicional Sexta para la realización de las tareas tradicionalmente portuarias que determine como tales la Comisión Paritaria Sectorial Estatal del presente Acuerdo” y, por tanto las mismas no pueden incluirse en su ámbito personal de aplicación. Además, si con posterioridad al registro y publicación en el BOE del presente Acuerdo, alguna empresa que no esté incluida en su ámbito de aplicación ni en el de otro convenio colectivo en vigor, quiere adherirse al presente IV Acuerdo (que entendemos que es lo que quieren decir cuando hablan de “asuman como propio”), lo deberán hacer en los términos del Artículo 92.2 del E.T. y no de la mentada Disposición Adicional Sexta. Disposición adicional sexta del Acuerdo que no se ajusta al artículo 92.2 del E.T., por lo que se entiende también que la misma contraviene este precepto legal.
Por último, en la Disposición Transitoria Primera del Acuerdo, se dice que “las referencias a las OEEs y SAGEP contenidas en el presente convenio, incluyen a las Sociedades Estatales de Estiba y Desestiba de Buques y las Agrupaciones Portuarias de Interés Económico (APIEs) en tanto no hayan procedido a su transformación o adaptación en SAGEP conforme a lo previsto en el RD Legislativo 2/2011 y a cualquier otro ente u organización que realice las funciones de organización de personal y prestación de servicios incluidos en el ámbito funcional y personal”. Luego también se incluyen en el ámbito de aplicación del Acuerdo a las Sociedades Estatales de Estiba, cuando ANESCO no ostenta ninguna representación de las mismas y deben ser excluidas, por tanto, del ámbito de aplicación del presente Acuerdo.
3. En el artículo 3.2 (ámbito funcional) del Acuerdo, se estable: “Incluye, también, su ámbito funcional la realización de las tareas tradicionalmente portuarias que determine como tales la Comisión Paritaria Sectorial Estatal del presente Acuerdo cuando sean efectuadas por las empresas a que se refiere el artículo 2.1.3. anterior”. Y en relación con este artículo, en la Disposición adicional tercera del Acuerdo se establece lo siguiente: “Las empresas integrantes de Anesco y las adheridas al presente convenio se obligan a realizar con estibadores portuarios de relación laboral común o especial la totalidad de las actividades incluidas en el ámbito funcional del presente convenio y las que, en su caso, acuerde la Comisión Paritaria Sectorial Estatal. A tal objeto, las partes convienen que las condiciones laborales para la realización de las actividades comerciales previstas en el artículo 3 o, en su caso, las determinadas por la Comisión Paritaria Sectorial Estatal del presente Acuerdo son las previstas en los convenios colectivos vigentes o prorrogados en cada puerto aplicadas a las actividades realizadas conforme al uso y costumbre en los mismos”.
Lo anterior supone la total indefinición e indeterminación del ámbito funcional del convenio. Y su definitiva concreción se hará después de registrado y publicado el Acuerdo por la Comisión Paritaria, lo cual sobrepasa el ámbito de competencias de este tipo de Comisiones que, según abundante jurisprudencia, tienen limitadas sus facultades a las de administración del convenio y no tienen, en ningún caso, facultades normativas.
Por tanto deben especificar cuáles son las “tareas tradicionalmente portuarias” que se incluyen en el ámbito funcional del Acuerdo, pues, de otra forma, no se cumpliría lo exigido en el artículo 85.3.b) del E.T., esto es, que todo convenio especifique, con el carácter de contenido mínimo y consiguientemente imperativo, cual es su ámbito funcional, que es el único medio de conocer con exactitud a qué empresas y trabajadores va a ser aplicable. Y además es el único medio que le permite a este centro directivo ejercer su función de control previo de la legalidad del convenio que nos ocupa, toda vez que, si no se sabe con certeza cuál es su ámbito funcional no se puede saber cuáles son las empresas y trabajadores afectados, ni se puede comprobar si los que lo han negociado y acordado cumplen las reglas de legitimación para negociar y convenir con el carácter de norma de eficacia general que establecen los artículos 87, 88 y 89 del E.T.
4. El sistema de descuelgue que se regula en el último párrafo del artículo 5 del Acuerdo (En los supuestos de incumplimiento de las obligaciones contraídas en los párrafos anteriores, las partes convienen la nulidad de lo pactado contra las estipulaciones del presente Acuerdo. Sin perjuicio de lo anterior, cuando la regulación de una materia del presente acuerdo resulte durante su vigencia de especial afectación o perjuicio para un puerto como consecuencia de la naturaleza de sus tráficos, actividad, o cualquier otra circunstancia objetiva, podrá solicitar a la Comisión Paritaria Sectorial Estatal del presente convenio, el descuelgue de la aplicación de aquellos aspectos que resulten y acrediten ser especialmente lesivos a sus intereses. A tal efecto, la comisión sectorial, resolverá motivadamente sobre la solicitud planteada así como sobre las alternativas de regulación que deberá proponer a los sujetos legitimados en el puerto en cuestión, como mejor solución a su situación particular), es evidente que no se ajusta a la regulación establecida en el artículo 82.3 del E.T. sobre inaplicación de condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable.
5. En la Disposición Adicional segunda letra c) se contempla la posibilidad de realizar todas las acciones necesarias para promover el mantenimiento de medidas que posibiliten la aplicación de acuerdos de jubilación obligatoria. La Ley 3/2012, de 6 de julio ha modificado la disposición adicional décima del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que ha quedado redactada en los siguientes términos: “Se entenderán nulas y sin efecto las cláusulas de los convenios colectivos que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, cualquiera que sea la extensión y alcance de dichas cláusulas”. Así pues se solicita aclaración y/o en su caso modificación.
6. En el artículo 5, en el 14, en el 19.4 y en el 20.4 del Acuerdo, no están correctamente numerados u ordenados con letras los apartados o subapartados, lo que puede dar lugar a la hora de su publicación en el BOE a dudas sobre posibles omisiones o errores. Por tanto, se han de corregir dichos errores.
7. Al objeto de emisión de alegaciones por parte de esa Comisión Negociadora, aprovechamos la presente notificación para comunicarles que, con esta misma fecha, se les remite a los distintos correos electrónicos facilitados como medios de contacto con esa Comisión, el escrito de impugnación del Acuerdo presentado en este Centro Directivo por la Autoridad Portuaria de Cartagena.
8. Se pone en su conocimiento también que, al amparo del convenio de colaboración entre el entonces Ministerio de Trabajo e Inmigración y la Comisión Nacional de la Competencia de 25 de enero de 2010, se ha solicitado por este centro directivo una primera evaluación sobre las cláusulas sobre ámbito personal y funcional acordadas ante la posibilidad de que puedan vulnerar la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia, dándole 10 días hábiles que concluyen la próxima semana, suspendiendo la inscripción del IV Acuerdo Marco.
Por lo expuesto, se efectúa la presente notificación a la Comisión Negociadora del convenio al objeto a efectuar las oportunas aclaraciones y/o correcciones de los extremos del convenio indicados, o bien, realicen las alegaciones que estimen pertinentes, y ello en el plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES, quedando entretanto en suspenso el trámite del expediente, e indicándoles que si así no se hiciera se les tendrá por desistidos de su petición, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 71 y 42 en relación con el artículo 92 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y el artículo 8.2 del Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo (BOE del 12 de junio).
EL DIRECTOR GENERAL P.D. (ORDEN ESS/619/2012, de 22 de marzo),
Subdirector General de Relaciones Laborales,
JAVIER GOMEZ-HORTIGÜELA AMILLO
Fuente: Revista Puertos y Navieras
